【中文摘要】人格权到底是宪法权利还是民法权利，应该关注宪法和民法的区分，而不能只停留在人格权的字眼上，须避免单向片面的研究视角。
另一方面，被代表物在可见的世界中没有独立出场的能力，只有通过代表者才能获得可见的存在。在这种体制下，君主和议会同时被承认为代表者。
1789年法国革命爆发之前，国王路易十六召集三级会议。在另一个面向中，制宪权代表面对的是即将制定的宪法，也即常规的政治状态。[26]陈端洪：《宪法学的知识界碑》，载《制宪权与根本法》，第24页。现实中围绕该问题存在的分歧在很大程度上是因为没有在理论上理清代表的概念。毫无疑问，全国人民代表大会是宪法明确规定的最高国家权力机关，属于宪定权的范畴，可以被定性为常规代表。
本文通过委托专政的理论概念来界定中国共产党的这种特殊的地位，其含义是，宪法秩序授予某机构在特定事项上享有突破宪法的权力。为什么通过竞争性的政党选举出的议员组成的议会要奉行公开辩论的原则？因为只有通过公开的辩论，在议员头脑中关于被代表物的观念才能互相交锋，通过观念的竞争，被代表物最终被再现出来。行政机关履行社会事务管理职能源于制度的指定，而与其自身的特质并不直接相关，此一点与理论权威不同。
不过理论权威的内容独立性从表面看似乎有一些奇怪，理论权威正是因为其专业性而获得，为何又与内容无关？解释这一点并不困难，产生理论权威性的乃是一个主体在抽象层面上所拥有的知识与技能，而非针对某个具体问题的判断。在日常生活中，具有健全人格的主体处于一种自我管理的状态中，按照自己认为合适的理由作出行为决定。[37]参见苏力：法条主义、民意与难办案件，《中外法学》2009年第1期，第93～111页。行政对于司法的权威是一种相对的权威，它导致的是法院的尊重而非服从，且这种相对的权威来源于制度的赋予，故本文称之为相对法理型权威或相对制度权威。
[40]参见刘圣中：决策与执行的分合限度：行政三分制分析，《中国行政管理》2003年第6期，第46页。在民法理论中，代理人在没有被代理人同意的情况下不能转授权其他主体。
比如，银监会于2013、2014、2015年连续出台了《中国银监会关于进一步做好小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2013]第37号)、《中国银监会关于完善创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发[2014]第36号)、《中国银监会关于2015年小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2015]第8号)三项规范性文件，对于各大商业银行对小微企业融资的支持方式和考核标准做了规定。[52]根据本文作者对于涉及技术标准的判决书有限的观察，上述判决理由在我国司法实务界具有相当的代表性。建议与命令最大的区别在于其并不能替代受其影响主体的自治，而只是提供了一项新的值得权衡的理由。权责相统一的原理使得承担政治责任的行政规范性文件具有了制度权威性。
关键词: 公共政策 行政决定 规范性文件 司法审查 一、规范性文件司法审查中层次的模糊性 现代行政基本上是有赖于行政机关制定的规范性文件的行政，尤其是规章以外的规范性文件。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会，情况就会很不一样，导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由，而成为唯一的排他性理由。权威性概念的提出在于弥补规范性文件传统合法性判断必须诉诸规范内容的弊端，而着重于与规则制定者或规则本身与内容无关的要素。美国自大萧条时代开始，一直有观点主张法院应当重视行政机关的专业知识，而从对专业问题的审查中抽身而出。
在我国的法律法规当中，存在诸多概括性条款，这些条款不足以成为权威性的来源。即便没有清晰的上位法条文可供依据，运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。
不过在交警到来以前，一些热心的司机也可以自愿站到马路中间，指挥车流，他们同样可以起到交警的作用，即维护交通秩序。从域外的理论与实践看，立法授权无疑是法院尊重行政机关的重要考虑因素。
对比而言，由北京市人大常委会制定的《北京市实施中华人民共和国大气污染防治法办法》24条可被视为一项能够产生权威性的授权。[12]比如，如果没有其他外界因素，那么一名研究生是否去参加一个学术研讨会取决于他个人关于相关理由的衡量，他会考虑该研讨会的主题是否有趣，以及个人是否有其他更有意思的事情可以做。且诸如运用比例原则审查之类在本质上属于合理性判断的审查方式，于理论上亦被接受为一种合法性审查。不过这并不代表权威不能独立于权力而存在，在本文作者看来，权力无法脱离权威，但权威可以不依靠权力。事实上，《宪法》对营业自由没有作明确规定，并不能成为排除对其保障的理由，诸多国家和地区亦是通过从宪法文本中推导出营业自由并对之进行保障。国务院一直到4年以后的2006年才以行政法规形式完成了《取水许可和水资源费征收管理条例》，而在此之前适用的一直是作为国办发文件的《关于征收水资源费有关问题的通知》(国办发[1995]第27号)。
比如，当规范性文件所要处理的问题较为紧急、尚不确定或者属于一个总体策略的一部分时，规范性文件将具有权威性。但是在现实的行政领域中，法律问题和事实问题难解难分。
2015年8月29日第十二届全国人大常委会对该法进行了第5次修订，但是修订前后，该法第59条并无变化。[4]行政决定包括六个要素：行政机关、法定职权、可确定的对象、单方行为、意思表示、直接对外发生法效力。
比如中国银监会发布的《银行业消费者权益保护工作指引》(银监发[2013]第38号)，在正式公布以前，曾经以公告的形式向社会公开征求意见，[47]其形成过程的开放性和公众参与程度不逊于一般政府规章。根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，行政裁判过程中可以参照规章，并可以在裁判文书中引用合法有效的其他规范性文件。
[35]所以，与上例中的国办发《通知》一样，此处证监会的《办法》体现了证券业管理机关对证券市场监管职权的及时履行，也应当被赋予相对制度权威。[5]公共政策的定义有诸多版本，一个较为接受且有益的定义是指由政府机构和官员所制定的，并且为一个或一组行动者遵循的有目的的行动方案，其用以解决所关注的问题或事务。综合来说，若欲使规范性文件的相对权威性产生于立法授权，那么授权本身应当采用德国的严格模式，美国的概括模式并不足以支持规则的权威性，而必须通过别的途径得到进一步的加强。[39]为了实现国务院行政规定的效力，其在行文上也展现出这样一种技巧，即在表述上总是尽量以行政机关为中心，使其在形式上是对行政机关的指令，但是同时构成相对人的行为规范。
在事实论-形式主义这一分析框架的透视下，公共政策决定的司法审查便依次表现为两种具有逻辑上相斥性的审查进路：事实论审查和形式主义审查。公法理论上也是同样的道理，一个主体被授予的公权力也不能在没有法律允许的情况下转授权其他主体。
所以，在此处，规范性文件将会分为两类：如果其具有上位法的明确依据，那么审查到此结束，法院可径直作出判断。当然，批评也有可能来自于另一个方向，质疑者或许会认为运用法律原则或法律精神的审查本身就属于合法性审查的一个部分，不应多此一举地以某种标准将两种审查分割开来。
在法理型权威中，人们服膺于客观的法律制度，个人因占据整个制度中的某个职位而具有支配权。这些文件所具有的权威性并不来源于立法授权，作为有关的上位法的《中小企业促进法》只规定： 各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务……各商业银行和信用社应当改善信贷管理，扩展服务领域，开发适应中小企业发展的金融产品，调整信贷结构，为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。
其次，权威的意义在于取代受其影响的主体的自治状态。See James E. Anderson, Public Policy-making: An Introduction, 2nd ed, Holt, Rinehart and Winston, 1979， pp.2～3.可见，公共政策事项绝非仅仅表现在所谓的红头文件之中，其表现形式亦包括行政法规、行政命令、政府规划等，所以绝大多数公共政策事项并不能进入司法审查程序。相对制度权威来源于制度的赋予，而这里所谓的制度既可能是法律规范体系本身，也可能是法律规范体系赋予权威性的另一个主体传递的权威。[28]可以说，美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。
由于内容相互衔接，因此，上级政府的权威在下级政府的行为中仍然存在，没有减损。下文第二部分将提出权威性的概念、分类以及它对于司法审查理论的意义。
在德国行政法上，关于环境和科技问题规则由于涉及到科学技术问题，因此可以被认为是将规范具体化之规范性文件，从而具有降低法院审查密度的效果。然而，该《通知》所实际起到的作用却是在行政法规出台以前临时性地建立起在水资源使用费征收方面的秩序，对于规范相关的行政行为、增强相对人的预期均有重要作用。
[7]对此较新且富有成效的研究，主要参见程琥：新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究，《法律适用》2015年第7期，第88～94页。[47]前注[4]，章剑生书，第283页。
